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许章润:《当法律不足以慰藉心灵时》

                                      

许章润:《当法律不足以慰藉心灵时》——从吴经熊的信仰皈依论及法律、法学的品格
目 录:

  第一节 以孟德斯鸠自励

  第二节“两个世界”中的真诚灵魂

  第三节思想的最为内在的统一性却依赖于最为外在的假设

  第四节“中国的”法学与法学家

  吴经熊生于1899年3月28日,卒于1986年2月6日,享年八十有七。早年治律,得享声名;中年皈依耶教,沉浸灵修;晚年授书,奔走于东西文化。其业其学其人,构成了二十世纪中国一宗饶堪回味的学术个案,透显了法律、法学的一般品格及其在中国语境下的特殊呈现。本文截取吴氏尽弃法学转皈灵修一节,述其梗概,铺陈背景,而以法律和法学的品格为线索,着力分析导致吴氏遁入耶门的原因,并由此伸展开来,探索所谓“中国的”法学与法学家的意味。

  第一节  以孟德斯鸠自励

  整个二十世纪,代表中国文化人在国际上抛头露面的,“我的朋友胡适之”先生堪称第一人,尽管未必时时处处均为最佳人选。而就法学来看,海峡两岸,偌大中华,亿万生灵,真在国际上混出点声名的,撒手西归后仍然有些回响的,实际上,唯吴经熊先生一人而已。

  “少年得志”这句话,最适合描述胡、吴二公。单就吴经熊先生来看,结束放洋,“学成归国”之际,不过二十出头,而旋任东吴教授。也是1924年,同样“少年得意”,真正获得博士学位的还有钱端升先生。钱先生1900年生人,小吴氏一岁,是年自哈佛回国任教清华。只不过执棒杏坛,法学院当差,在吴氏人生只算是一段小小插曲,三度春秋而已;而在钱先生,“以教书为业,也以教书为生”,① 前后逾二十八载,直至挂帅右派,不获登坛。二十世纪初叶,老大中国辗转折腾,百废待兴,求贤若渴,也是崇洋风气最炽之时。这一批青年才俊沐浴欧风美雨,风华正茂,摩拳擦掌,指点江山,恰逢其时,可谓谈笑封侯。奈何,未几城头换帜,花果飘零,风流星散,雨打风吹去。钱先生几乎销声匿迹,幸老来转福,“平反昭雪”,寿终正寝。吴先生于现实和心灵的煎熬里早以皈依上主作结,更乘桴浮于海,最后落叶归于宝岛。1986年,先钱公三年,宁波吴氏德生公驾鹤登天。两位法学先辈虽迭遭磨难,而均大难不死,得享高寿,见证了老大中国波澜壮阔、贞下起元的二十世纪,实为同一时代诸多较为幸运的知识分子命运的缩影。

  青年吴经熊,可谓才高八斗,雄心万丈。生于世纪之交,正是中华民族的多事之秋。怀家国忧愤,读书人各思报效。早在负笈密执安大学之时,吴经熊像一般青年那样,出于崇仰,驰书联邦最高法院大法官霍姆斯,订忘年交。此后更飞鸿驰往,酬唱交加,不亦乐乎。1924年4月5日,归国前夕,在一封致霍姆斯大法官的信中,吴经熊满怀深情地预言:“本世纪将目睹世界上最古老国家的再生,一个中西联姻的婴儿的诞生,我将在这场光荣的运动中发挥自己的作用。”②

  实际上,早在两年前的一封信中,吴氏即已憧憬:

  中国不但将步入一个法律的“文艺复兴”-它将改变这个世界上最古老的民族;而且在实现这一蓝图的过程中,我应当发挥孟德斯鸠式的作用。③

  自期高远,报效愿宏,实为明道救世、士志于道的一切旧知识分子新士大夫们的通性,而况身处那样一个家国多难之秋。果然,返国后登堂开讲,文论陆续刊行,一时间即在学界形成影响。那一手温婉飘逸性灵灵的散文,非江南灵秀山水不能孕育,真是打遍“天下”。返国仅仅四年,英文论集《法学丛稿》(Juridical Essays and Studies)由商务印书馆1928年刊行。中文论集《法律哲学研究》1933年由上海法学编译社出版。法学界佳评甚众,很有些“引用率”呢!而由于其不少作品曾以英文首先在美国面世,因而读者中注意到“约翰。吴博士”这个“中国人”的,并包括了象施塔姆勒、庞德和卡多佐这样的大师级人物。④ 当其时,治法学的中国学者获闻于西方主流学界的,可能,唯王宠惠和吴经熊而已。

  第二节  “两个世界”中的真诚灵魂

  但是,吴经熊的法学生涯极为短暂,没有也未能在自己的祖国发挥“孟德斯鸠式的作用”,正像王宠惠宦海浮游终生,于法学终无建树。“中西联姻的婴儿”的分娩遭遇持续阵痛自不待言,当吴氏在不惑之年结束放浪生涯,皈依基督后,几乎尽抛平生所学,与法学彻底分手,而演绎出近世中国法学史上的一桩名案。在其后的岁月里,吴经熊翻译圣经,研习教理,沉心歌咏,虽穷困而不弃,战乱而不辍,一如自述,“按圣经而生活,非靠圣经来生活”。⑤其执信之切,奉献之诚,践履之坦荡,在无神论者看来,几达走火入魔。⑥

  这一切是如何发生的?所为何来?意欲何往?

  今日往回看,导致这一选择或被选择的原因之网真是密密麻麻。其间,个人与时代,传统与现实,东方与西方,理性与经验,此岸与彼岸,灵与肉,等等等等,错综纠结,纷纭互动。这里,让我们由小至大,自个人而社会,在东、西方及其时间之维的纠缠中,一层层剖析开来,静静省视先贤的心思。

  首先,要言之,大凡成名太早,诱惑必多。天分卓越,年纪轻轻,生活同时打开了多扇门,各种可能性都在殷勤起舞,把持不住,沿着人往高处走的法则往下走,便再自然不过。仅从法律学术言,吴经熊正属于这一情形。这样说话,读者或以立论轻浮问责,但情形如此,不得不说。事实是,吴氏在密执安前后不过一年多,旋赴巴黎,再驱柏林,最后在归国前返美于哈佛小逗,是那个时代家境宽裕的中国留洋学生典型的“游学”经历,也是他个人天资卓越,后天勤勉用功,外在际遇嘉惠的复合效果。他的“充满灵气和文雅的英文”,⑦ 得力于自幼所受教会学校的新式教育。宁波是最早开放的通商口岸,得风气之先,居民刻苦耐劳,又善于经商,遂能为子弟提供较好教育。当其时,在殖民地半殖民地的后发亚非国家,洋文好,那还了得。不但当时,现在也还如此。而吴氏恰恰就是洋文好。岂止是好,而且是非常之美好。正是对于这一表意工具的娴熟掌握,使得吴氏得以将自己早熟的法意铺陈为文,贡献于诸如《密执安大学法律评论》这样的杂志,为少年出道即铺一瓦,先奠一砖。这是一层意思。

  还有一层意思就是,那时回国的留学生,许多人有意无意,肩上都扛着一个名人作招牌,就像胡适之的“导师”是杜威一样。⑧ 吴经熊的肩上扛着霍姆斯、庞德、施塔姆勒和惹尼,大西洋两岸,美、德、法三家,交游既广,道行弥深;名家冶集一身,行头极为光鲜,最堪在崇洋风气最炽的上海、江浙之地谋生。职是之故,以吴氏之天分,加上后天积攒的这种种资历,在当时的中国法学界,他的一席地位,不代谋求,先已自成。纵当事者不想唬人,人不敢不让唬,如果在此姑且能用“唬”之一字的话。⑨ 一般读书人通常都需经历的寒窗苦读、清夜笔耕、长期煎熬的学者积累期和成长期,在吴氏这里几乎被压缩为零。因此,他可以教书,也可以去做法官或者在立法院充任喉舌,还可以接着“出国”,回来当律师更赚钱。民国政体风雨飘摇之际,甚至一度即将出任司法部长,旋因政故,转赴梵蒂冈任所。可在学术领域,正常情形,诚实而自觉的学者自然明白,虚名代替不了真知,思想的果实是清冷冷长期煎熬后的产物,而学术如练功,容不得一日松懈。尤有甚者,法学以法律为对象,不同于诗文,事关实践理性,恰恰是一个需要人生阅历,依赖实用智慧,在“过日子”中于“过日子”多所体贴才能有望逐渐增益的学问。纵才高八斗,无补于实践理性的冰冷法则。年轻的“约翰。吴博士”返国后已然无须再坐冷板凳,可他那纸上的法理终是英文写就,吃教科书的营养发育,真要别门立户,尚待培养,而要兑换为当下法制的智慧,相距更是何止万里。因此,他可以将租界的案子打理清楚,立法院则万万玩不转。可是,既无需“评职称”,亦不用为五斗米奔走于市,那么,离开了冷板凳的法学家没有进一步付出脑力的压力和动力,自然是法意阑珊,兴味阑珊,十里洋场上,大喝花酒去也。

  这样说,终究失之于浅,不足以深切触及先辈的心思,也太有点以小人“那个”君子的意思了。这里,实际上牵扯到法律和法学的一般品格问题。通常而言,法律作为规则,是事实的写照,而以生活本身为蓝本,“观俗立法”因而成为一般的通则。生活已然具有一定形制,益且相当稳定,才能凝练而为规则,抽象以为一般通则,然后再以此规则、通则网罗事实,组织生活,增益人生。所谓盛世修史,治世用典,其反面自然是乱世何言法制,烽火连天之下哪有笔墨伺候的可能,如西塞罗所言,“法律在战时归于沉寂”(inter arma silent leges)。道理甚为显明,乱世讲的是“枪杆子里面出政权”,各自亮肌肉、凭盒子炮说话,恰恰是不要法制。所以梁漱溟先生早有先见之明,慨然既是要“革命”,当然就不需法制,人家那边厢大讲特讲宪法宪政,当然都是打埋伏贩假货卖水货,跟着瞎起什么哄。⑩ 再说,遽聚遽散的生活无法凝练、积淀为一般的事实,不成形制,哪里会有规则的立基之处。的确,整个二十世纪中国,处大变革时代,未容法律置喙,生活早已自作主张,无形制可觅,自然无法制来“原形”。此时亟需治军,而非治律。法律靠边站,法学自无用处,法律人偷生隙中,至多是个边缘的摆设。因此,不幸但却真实的是,每当家国危机深重,祸乱频仍之时,恰是诗思忧结,发为歌咏之际,家国不幸诗人幸。而包括法学在内的一般学术,则非赖“安定团结”的局面不可,否则无以为措。退一万步讲,若连一张书桌都安放不下,怎么做学问,这是再浅显不过的道理。八十年代,已故史学大家黄仁宇先生曾谓,今后一阶段将是中国法学家的黄金岁月,也正是看到了社会-文化转型渐趋形制,踏上正途,转入常规,乱而后治,而此“治”正是工商社会的社会组织方式与人世生活方式,亦即法律文明秩序,因而必有法制即将登场的大势。

  吴经熊那一辈法学公民,怀济世理想,拥治世之具,却恰恰逢当乱世。此一乱世又非一般乱世,而是我中华民族三千年未有之大变革时代也!经此一变,中国从传统小自耕农为基础的帝制时代,一去不回头,顿挫间迈向现代工商社会的民主法治新局面。此种社会-文化转型,艰险备至,充满惊涛骇浪,真正是“历史三峡”。11 而其历程,至少以一、两个世纪为单位计算。在此长程革命中,社会组织方式与人世生活方式悉予打碎、变组、搭架子再来。以政治革命和武装争斗为表,生活常常于旦夕之间剧变,无以凝聚成一定形制,还未来得及细看,它已经又变了,无法构成规则赖以立基的事实。12而欲在此基础之上搭建规则,当然只能是一厢情愿的奢望。所谓计划赶不上变化,实在是事情本身如此,非人力所能控制,况乎法制。这一切,均源于事实与规则的互动,吴公岂能不知,又岂会没有切肤之感受。事实上,在一篇“微言大义”式的短论中,吴氏曾写下了这样一段话:

  询及“什么是法律?”这一问题是毫无意义的。律师亦将为此类问题所困扰。每一法律均统制一定的事件,或一类的情事。不论它是真实的,或是拟制假定的事实,均构成法律的一面……问题常是:什么是此时此地或彼时彼地,关于此一案情或彼一案情的法律?

  所有的法律均与事实相关。法律与事实共存亡,法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实,诚属荒唐!13

  当时中国法律领域的许多事,恰恰就属于这类毫无事实基础,“诚属荒唐”,但又不允许俟诸来日从容为之者,真正是“不得不然”。14因而,整个二十世纪,至少在前半叶,中华文坛星斗甚繁,而法学大家为零,不全是什么“传统”使然或者当政者“重视”不“重视”的问题,更不是中国人天生就笨,而实在是面对时代课题,法律法学无以措手足也!法律人因而无以展长才、施抱负,只能做点零打碎敲的杂什,譬如,上上者做个诸方势力夹缝中各种“立宪”的秘书班子,下焉者起草个“镇压”什么或者“戡乱”什么的狗屁条例的笔杆子。此情此景,此时此刻,你能指望宁波吴公以一身而敌一时代,单单成就伟大法学吗!时不我用,也时不我待,逼迫到头,以回避换进取,藉由糟蹋身子而保全心灵,自然是法意阑珊,兴味阑珊,十里洋场上,大喝花酒去也。

  而说到底,吴氏的中年皈依牵扯到法律之为法律的根本性质问题。简言之,凡通常所谓法者,既是一种规则体系,同时必为一种意义体系。15其为一种意义体系,在于蕴涵了特定人文类型人民的基本情感和价值追求,反映了他们对于美好生活的理想与憧憬,足以成为他们信仰的表达和寄托所在。就是说,法律应当反映法律体系所置身其中的特定人文类型的道德理念、人生理想和价值标准,将该人文类型的是非之心换形为法律的奖惩规则。这样的法律源于居民的活法,说明了居民的说法,最后才落实为立法,因而才会为居民引为生活的矩绳,产生信赖乃至信仰,从而,获得其合法性。用吴氏自己的话来说,法律的“感知”和法律的“概念”原本就是一个统一体的不同形面,所有能触动最外在的实在的东西,当然能够并且应当在我们感情的最内在处激起涟漪,从而,法律不过是我们可藉之抵达真理的一个部分,法律由此而“成为偶像”。16 一般情形下,人世生活但求安全与安宁,公平与正义,法律应当以此为目的为灵魂。但凡能够提供安全与安宁的法制,便是良好的规则体系,而具备法律之为法律必因其具有法的效力这一基本前提;但凡满足了公平与正义要求的法制,便是值得信托的意义体系,而适成良法,有可能“成为偶像”。而何谓公平与正义,则需诉诸特定人文类型,以该特定人文类型中一般居民的人生与人心为皈依。迄止“约翰。吴”洗手不干变成“若望。吴”,他曾经有过兴味盎然之时,“中外报刊”对于他的判决的“良好评价”,使他感到中国的司法不仅正在“霍姆斯化”,而且,他还“正在用自己的法学观点塑造中国法律。”17对于一个早熟的、具有浩然理想的法哲学家来说,还有什么比这更加鼓舞人心的呢!但是,随着介入渐深,他所遭逢的法律,剔除字面涵义不论,最好的是一党之法,最差的乃是借法律之名而行毁法之实。而他费神既巨、祈望亦切的“吴氏宪草”,终只是书生具文,敌不过盒子炮。在此情形下,法学公民的吴经熊的法律热情焉能持久!倘若吴公只是一介刀笔师爷或仅治部门法的专家型学者,并无价值追问或尚无需进行价值追问,那么,他当然也就无需面对这一苦恼;或者,倘若吴公属于闻一多式的血脉贲张、拍案而起型人物,或能尽抒胸臆,管他后果不后果,而免于低吟徘徊之苦;或如钱端升,出入于用世与避世之间,张弛不惊,善为调治,也行。但是,吴先生是个温文善良的书生。观其著述,念其行止,可以看出,他的心灵敏感而多愁,诗人气息浓郁,忧时伤世,而生活上则似乎甚至不脱江南士子的趣味和习性,恰是深蕴实践理性与实用智慧的法律法学所当避者。18 1936年或者1937年,他写下的一则札记,可以看作是作者对于自己这种心境与情怀的正面省思:

  我当法官时,常认真地履行我的职责,实际上我也是如此做的。但在我心某处,潜伏着这么一种意识:我只是在人生的舞台上扮演着一个法官的角色。每当我判一个人死刑,都秘密地向他的灵魂祈求,要它原谅我这么做,我判他的刑只是因为这是我的角色,而非因为这是我的意愿。我觉得像彼拉多(Pilate)一样,并且希望洗干净我的手,免得沾上人的血,尽管他也许有罪。唯有完人才够资格向罪人扔石头,但完人是没有的。19

  这样子履行法曹职责,哪怕按新闻用语惊呼为什么“所罗门王”,其内心的煎熬也是可想而知的。因此,如果世道太平,吴公或按部就班,以他的天分、勤勉和人脉,继续书生事业,成就一家之言。可他生逢乱世,时不予我,只能将一腔忧思,转而为虔信的热忱,在此世与彼世间流连辗转。皈依前夕,吴氏写道,“身为我这一代的中国人,就是成为一个非常困惑的人”;事后在回忆录中他复自述,“我年近四十,却仍未获得我可无保留地信奉的真理,真是觉得不幸之至”,20 凡此可为法律和法学不足以慰藉心灵的直接证据。而一旦找到认为“可无保留地信奉的真理”,其世俗生活层面的“专业兴趣”随即迁转,也就极其自然。实际上,当真诚的学者发生如此“专业兴趣”的转移之时,常常也就是遭逢难言隐痛之际。距吴经熊皈依整整二十年之后,“八百年前是一家”的另一位吴教授恩裕先生,时任教北京政法学院,鉴于形势,“兴趣”也发生了变化,从治西方政治、法律学术转到了“红学研究”。正如以明治乱、知兴亡为职志的史家陈寅恪,晚年二十载,从陈端生到柳如是,如其所述,“著书唯剩颂红妆”,其实,或内在或外在,都有其难言之隐痛,不得已而为之。如此这般,以法律为业,可后者却难堪理想和信仰之寄托,“吾心怅然,无所为归”,自然是法意阑珊,兴味阑珊,十里洋场上,大喝花酒去也!

  再进一步,把视野扩大,前后左右上下环顾着看,当能看出,这里还涉及到一个更为尖锐的难题,即法律移植背景下法学公民精神领域“两个世界”的紧张与冲突。对于两个世界洞悉愈明,涉入愈深,这种紧张和冲突愈甚。我们知道,整个一部百年中国法制史,某种意义上,也就是西法东渐的历史。西方规则东来,意味着此种规则的知识和意义一来俱来,意味着其背后的情感和信仰因素同样要挥戈登岸。但是,规则、知识和意义均立基于一定的事实,即植根于特定人文类型的生活及其传统之中。事实不存在或一时尚不成形制,则规则难以立身,知识变不成力量,意义的“失落”同样不可避免。反过来,从当事者的法律公民的角度来说,无论是立法还是司法,都是一个运用法律知识,将自己所体认的价值和情感、理想与信仰,贯彻于规则或者借助规则表达出来的实践过程。当其时,如果规则西来,自己受的教育也是西式的,因而表达的上述种种同样是西式的,那么,难免会出现规则与当下的事实之风马牛,你所讲述的价值和理想与当下的人生和人心根本无涉这样的危局,如此,你这位法官或者律师,立法者或者教书匠,能不痛感灵魂被撕裂了吗?能不四顾苍茫、忧思如焚吗?甚至于,深感无知而无趣,无力也更无意义吗?!而且,从根本上来说,这一切所显现出来的西来规则及其意义是否具有普适性,是否具有普适功用的问题,在他们看来,不止是法律问题,更且关涉到藉以“救国拯民”、济世安邦之道的正误问题,用什么东西来“救国救民”才最为有效最为有力的问题,一个不容回避的“中国向何处去?”的问题。-用终生提倡白话文的适之先生的话来说,“兹事体大”呀!

  当日的中国,如上所述,事实不成形制,规则的世界是一个“时代的错位”的所在,意义的世界是一个“时间的丛集”所在,21因而,在当日中国的法律领域,事实与规则脱节,规则的知识和意义与中国的场景脱节甚至冲突的尴尬,乃是眼面前的事实,活生生的具象,无时无刻不在上演的街头活报剧。“大上海”的租界里,这一问题也许不突出,或者不十分突出,可一到“立法院”,面对的是支离破碎、“错位”与“丛集”的全中国,这样的事实则是无可回避的生活本身;英文语境下纯粹形上的运思时可能不突出,或者不十分突出,可落笔中文,表意工具顿时将意义世界联翩带出,意义世界又鬼使神差般地提醒作者它本源于生活世界,而这个生活世界,如前所言,乃是“支离破碎的全中国”,于是,这样的事实便是生活本身,纵然想逃避亦逃避不得。今天往回看,事后诸葛亮,我们可以说这一尴尬存在于整个社会-文化转型期内,再自然不过,纵然起五大法学家于九泉,延萨维尼、施塔姆勒“指导立法”,聘卡多佐、霍姆斯来“改革司法”,让韩非子、长孙无忌、沈家本、董必武、张君劢、江平等等一齐组成“法工委”,可只要火候不到,他们也莫奈之何,还不是叹几口气,跺几下脚,顶多最后拍桌子打板凳了事。-不是他们没本事,实在是形势比人强啊!最好的办法,就是不要着急,尽人事,听天命,按部就班,随着社会-文化转型渐行渐远,其间的紧张自然烟消云散。但是,身处过程之中,作为当事人的诸公,就算明了这一长程性质,却也难免东西、新旧两个世界之间的现实举措之困,精神煎熬之苦。要是不急不躁,那就成神仙了。

  前文曾谓,吴公在心中已然揭橥未来的中国必为“一个中西联姻的婴儿”,说明他对于此一社会-文化转型是堪具理性的了解的,对于自己即将面对的劳责,也是清晰而凛然的。但是,如前所述,他的纸上的法理终是英文写就,而要兑换为当下法制的智慧,相距更是何止万里,说的就是身处过程之中的当事人必然会有这种苦痛。不易不易,极难极难;明知不当急,还是急死人;尽管心急火燎紧赶慢赶,而事情却可能反而更糟,“治丝愈紊”。而既然法律法学的目的和功用旨在料理、规范人事,服务、造福人世,讲究一个将事情办成办妥的事功追求,而事情总是办不成办不妥,因而无法“发挥自己的作用”,更不用提成为中国的孟德斯鸠了,而吴先生又是那样一个温文善良、敏感多愁的知识分子,于是乎,“两个世界”的沟壑及其紧张,遂益形突出,越发加剧,其势汹涌,一发不可收拾,招架不住,终致精神危机。-真正的精神危机,可不是人人都有的哟!

  可能,人处困境,左冲右突,无以解脱之际,喝喝花酒也能暂时忘忧,聊可慰藉。这不,“且把浮名,换了浅斟低唱;风流事,平生畅,青春都一晌”。实际上,不含教训意味在内的所谓“堕落”,此为导火线之一。然而,对于像吴经熊这样一位真诚君子,一个纷纷乱世中不堪“堕落”的善良知识分子,花酒只如鸦片,疗痛一时,终不能安顿心灵,正像执业律师赚得了白花花的银子却难掩心灵的困惑。知识的洞见无以消弭眼前的困惑、现实的人生时时受到良知的感召却又难以自拔,理性之不能安顿感性,此时此刻,东西南北,一并发作,万箭穿心。-这是吴先生作为法学家的失败处,却是吴经熊作为一个活生生的性灵的超拔处。

  怎么办?他翻译的《圣咏集》中的诗句,也许可以用来描述他此刻的心境与情境:

  醒来,我的灵魂啊

  醒来,诗歌和竖琴

  我将唤醒黎明

  十七年前,他因惊异于“美国的上主是全能的美元”,目睹周遭美国同学“用最不敬的方式以基督之名骂人”的堕落气氛而放弃皈依,22 此刻,在“两个世界”之间纠结的他,终于选择了或许能将自己的现世生活与精神生活两相统一的灵修之路,迎来了自己的精神“黎明”。在半百之年撰述、讲叙自己灵修心路的《超越东西方》中,吴氏写到,“道”之一字,意味着不可用词句来表达的终极实在,一切事物和美德的不可分别、不可言喻的来源,“它是朴素,它是至一”。23 而他的“心智面貌的主要特征”,如其自述,“乃是谐调彼此矛盾的东西的持久倾向……通过谐调,人就超越于不谐调的世界之上。”24至此,似乎,藉由放弃,放弃最具现世性的法律和法学,他获得了精神世界的“至一”。-可能,这是一种更为勇敢的面对;至此,似乎,藉由“至一”,他“超越了东西方”,这一不谐调的现实世界,而获得了精神的安宁。

  实际上,早在1923年2月5日,当霍姆斯读到了那篇发表于《密执安大学法律评论》上的“霍姆斯大法官先生的法哲学”之后,即致信年轻的吴经熊,其中有这样的句子:

  我欣赏你对法律表示出来的狂喜。我只是害怕当你潜入到生活的(艰苦)活动中时,这种兴奋会变得黯淡了。但是,假如你像我所希望的,也像你的信所显示的那样,胸中燃着一把火,它就会幸存并且改变生活。25

  老法官一生专与麻烦打交道,判案无数,阅世多矣,深谙对于理想本身或者对于一个胸怀理想者的考验,“就是看他在困境中对于生活是否还抱有美好的希望,因为人在春风得意之时,难免要高谈阔论。”26 故而,老人看到孺子可教的同时,对于法律的道路上之前路迢迢、歧支纷出、危机四伏,也不能不说,即便言之含蓄,点到即止,甚至可能说了白说。回国前夕,吴经熊给霍姆斯写了一封情感真挚、充满离愁别意的长信,其中有“我在沉重的使命前发抖了”27这样的句子。时光流逝,上述两方之言均不幸成谶。吴经熊“对法律的狂喜”在残酷的现实碾压下瞬息即逝,而那一把火,虽幸留存,却终于燃向了灵修。-灵魂在上,法律法学云乎哉!

  第三节  思想的最为内在的统一性

  却依赖于最为外在的假设

  折磨吴经熊的“两个世界”是一张由多重的互动关系编织而成的蛛网。抽丝剥茧,举纲张目,我们发现,它包括法学思想的微观和法学思想所牵扯到的宏观两个层面,思想的内在和外在两条理路。正是这两个层面和两条理路的纵横捭阖,铸造出将他的法学生涯早早扼困的铁栅。

  从微观立论,仅就法律理性层面而言,吴氏的双肩即已重任如山,一如其夫子自道:

  我的全部哲学都可视为调和霍姆斯和施塔姆勒法律思想的努力,调和感知与概念、生成与已成、内容与形式、利益论与正义论、经验与理性。28

  塔姆勒的学说辗转于理性追思,在逻辑谨严的古典哲学式论辩中,重在揭示法之所以为法,但据说因“极端抽象和晦涩”,而为论者诟病。29 霍姆斯则被视为实用主义的大师,以重在解决案件争讼而达成公正为中心,自司法过程当事者的视角,讲述法之如何为法。二人的追求自然有别,思路和方法确乎不同,风格亦且迥异。由“调和”的“努力”可见,吴氏心目中的法律图景是一个统一的规则体,统一的意义体。用吴氏自己的话来说,就是“法律的感知”与“法律的概念”不过是法律的一物之两面,“前者不过是被感知到的法律,后者不过是被构思出的法律。”30 以如此设想的一个统一体来涵容如此捍格不投的对立两极,调和其间的种种实际存在和可能存在的矛盾,尝试者多有,甚至出现了所谓的“综合学派”,但成功与否,正可用“非不为也,实不能也”这句老话作结。吴公于此,虽学有大志,不也如飞蛾扑火,自取灭亡吗?!而留在心中的,便只有一幅破碎的景象:“至一”的获得,于是只能超出法律始望求得。“天下事往往因理想太高其结果适得其反”,31这句话原是青年吴经熊嘲笑“儒家的简单头脑”不解“微妙的真理”时说的,相当轻狂。此时此刻,倘若“儒家”以此回敬,不知德生公将作何应?又能答什么?!

  其次,从法学之外的宏观立论,这张网上还至少清晰地织下了这样三对互动关系,即纸面上的法律规则与当日中国社会的实际状况;实在法及其实践与吴氏心目中理想的法律和当日中国行动中的法;中国的人生和人心与移植而来的西方法意和人心。这三组关系,可以说任何一组均牵一发而动全身,其产生其来有自、钩深致远,其解决亦同样遗大投艰,举一隅而三反。纸面上的法律规则与当日中国的社会现实在许多问题上之捍格不投自不待言,欲借助立法而强行改变现实以达成事实与规则的一致,如“吴氏宪草”希望藉由立宪而实现权力制衡、民主政制,也同样非一蹴而就,实际上终敌不过国、共两党的盒子炮。于是,从面像上看,其结局不免还是规则与事实脱节。

  在论及当时颁行的“新民法典”与中国“民族性”时,吴氏大处着眼,泛泛指称西洋的最新立法及其背后的社会思潮越来越接近中土。他说:

  我们试就新民法从第1条到1225条仔细研究一遍,再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下,倒有百分之九十五是有来历的,不是照帐誊录,便是改头换面。这样讲来,立法院的工作好像全无价值了,好像把民族的个性全然埋没了!殊不知……俗言说得好,无巧不成事,刚好泰西最新法律思想和立法趋势,和中国原有的民族心理适相吻合,简直是天衣无缝!32

  基于学者著述当以别出心裁、不落俗套“为名贵”,立法则不问渊源所自,只要看“是否适合我们民族性”这一基本态度,吴氏认为采纳以瑞士民法典为最新立法例的“新民法”,恰恰就是在“发挥我们的民族性”。33但是,吴经熊未曾明言,因而不知他是否顾及,问题在于,“民法”是市民生活的百科全书,实际情形正如王泽鉴教授在纪念该法典颁行五十周年的讲座中慨言,法律文化的差异,必然影响继受法的适用,“移植的外国法需要在安定之政治社会中,经数十年之长期调整适应,始能落地生根”。34 因此,吴氏对于“新民法”所反映的事实与规则脱节的情形视而不见,可能并不完全是专业知识的囿限,因而见不及此,虽说民法是一门高度专业化的学术,即使习法之人若吴经熊,倘无专门研究,也是难置一喙。而更可能是早已了然,而曲为沟通,以为“中西联姻”的苦心孤诣呢!而前提则是,他对于这种种“脱节”,心里是再清楚不过的了。

  再就吴氏心中的理想之法与现实之法的关系来看,不惟当日中国,普天之下任何一种类型的人世生活中,二者的脱节或者冲突均为常态,而构成法律世界中的一个永恒矛盾。通常的情形是,理想之法总是标立一个高悬的应然法制状态,正如实在之法道出的乃是此种应然法制状态落实于生活之后实际长成的模样。正是这一永恒矛盾,迫使实在法将理想之法的理想含咏于内,将理想之法所描述的应然推陈于外,而推动所谓法制的进步,助益公平正义的实现,促进现实人生的改善。但是,这所谓的“推动”、“助益”和“促进”,不仅需要长程努力的奋斗,同时并是一个为了高尚目的而不得不世俗的活动,琐碎、冗杂而难见高尚和激情的日常“业务”。而且,在遭逢剧烈社会-文化转型的当日中国,法律的理想与现实的差别委实太大,难免不叫人对于理想之应然的兴奋“变得黯淡”乃至“湮灭”。何况,这理想之“应然”的摹本本来可能就是吴氏自“教科书”中取材于具备成熟法制的教科书的诞生地,遂又牵扯到现实烛照之下东、西方“两个世界”的阴差阳错,已然作为应然的“西方”与不得不面对的呈现为实然的中国的恩恩怨怨。

  第三,就吴氏思想的“内在”来看,立论伊始,他已先自构建了一个和谐的法律理念世界,一定意义上,甚至可以说这是一个极具超验色彩的思想王国。在这个王国里,对于法律的感知和关于法律的概念两相调和,有关法律的经验和理性相得益彰,对于利益的追求和正义的实现原本就是同一个过程,而自然法和实在法更可以简化为本源与流变、目的与手段的和谐关系。但是,最为吊诡的是,这一切内在的预设却源自一个更为内在也更为外在的预设。正是这一最为内在也最为外在的预设,使得吴氏的那个超验的法律理念王国,毋宁只是创作者本人的一个预期而已。而一旦外在的预设受到摇撼,则预期骤将陨灭。这里,不是预期主导预设,而是预设对预期予取予夺。吴经熊说“天人交感的宇宙观”是传统中国的法律哲学观念,在此观念下,“口口声声说是人法天,的的确确是却是天法人,至少也是人法法天的人!”35转用此意,又何尝不能说,不是世界固有的统一性和确定性,包括法律世界固有的统一性和确定性决定了人们对于这种统一性和确定性的认识和追求,而是这种认识和追求赋予世界以这种“固有的”品质,至少,拟制了这种追求以这种品质。

  那么,这一“更为内在也更为外在的预设”是什么呢?在前述那篇“霍姆斯大法官先生的法哲学”中,吴经熊曾经写过这样一句饶富哲理的话,“思想的最为内在的统一性却依赖于这一最为外在的假设”, 这一最为外在的“假设”原来不是别的,乃是区别于物之具象(things-in-themselves)的“物自身”(thin-in-Itself),含蕴于万有之中的活生生的原理原则,一切经验的可能性,包括法律的活生生的原理原则和诸般的外在形式之所以由来的统一体。36-而这,吴经熊像一切形上学家一样,清楚地明白它是一种“最为外在的假设”,可要是没有这外在的预设,内在的圆融自洽却可能顷刻间土崩瓦解,世界不过是一团纷纭乱象。对于外在的统一性的假定越是坚定,内在的统一性也就越发真实。原来,意义不仅可能是固有的,同时,更是自己赋予的。吴氏经由“微观”的建构赋予“内在”以统一性,而“宏观”的“外在”总是时刻提醒自己的主人这所谓的统一性根本就不存在。他那濡染自“教科书”的法律和法学王国的内在的统一性,在教科书所以产生的现实王国里本属真理,至少是自然法意义上的真理,而一旦离开这一特定的现实王国,便立刻脆弱兮兮,随着“外在”统一性这一物之具象的形灭,“内在”统一性这一“物自身”随即神散。-晚年的吴经熊甫回台湾,就念念不忘教诲法科学子法律的“真善美”的统一性,布道式的宣谕展示了自另一王国俯瞰法律王国时的理性的从容,恰说明了这是形灭与神散之后的精神的不迫。而作为前提的事实依然是,法律王国里的那个预设形灭了,神散了。

  以一则例子来看。吴氏早年曾著有“法律之多元论”一文,大意谓在法律发生论和本体论意义上,西洋有多元和一元两种观点。大凡主张“在法律宇宙中的一切现象,都可以归到一个本源,或以一个原则来说明一切法律宇宙中的现象,这就叫做法律之一元论。”37 在吴氏看来,自然法学派、分析法学派、历史法学派和法律的唯物史观,都是一元论的法律观。与此相对,他的“很好的朋友”霍姆斯、庞德和卡多佐,其法律哲学均主多元论,虽然他们对此并未明谕。如后所述,吴氏自青年而至晚年发表“正义之探讨”,一直主张公道或正义乃是法的本质、法的目的和法的功用。换句话说,也就是“法即公道”、“公道由法”和“公道即法”。由此观之,他似乎属于自己所指称的自然法的法律的一元论者。而由此处所引“斯丹木拉(施塔姆勒)之法律哲学及其批评者”一文结语处的这三个短语来看,这些乃分别属于“法之应用”目下萨维尼、施塔姆勒和耶林三人的分别主张。由此,他又似乎兼容法律的多元论思想。38 或者,他根本就无清晰的法律发生论和本体论思考,至少,并无表诸文字的思考。不过,从前述有关“物自身”与“物具象”的分梳来看,吴氏显然指认殊象本源、万流归宗的,而追求“至一”的存在和精神。“至一”是事物最为内在的本质,何尝又不是最为外在的预设?则多元还是一元,同样摆不脱一个内在理路与外在理路的纠结,而终至“剪不断,理还乱”!

  总而言之,正因为身处这重重包抄之中,吴经熊要调和的既有灵与肉、此岸与彼岸的问题,也有东方和西方、理想与现实、规则与事实、经验与理性等等的难题。“理性的生命在于克服障碍”,39 可这些障碍是无论如何也克服不了的。虽然吴氏喟言“有超世的怀抱,方能成济世的伟业。”40 可一旦法律不足以慰藉心灵,他所要救济的也就并非一定是经由法律而生活的“伟业”了。统一、和谐而又独断、纷扰的超验信仰世界,无需这些俗世的追问,万事都有个最终的解释,岂不更堪安顿身心,彰显超越,拟制“至一”!

  第四节  “中国的”法学与法学家

  作为中国近代学术、思想史上的一宗经典个案,吴经熊及其中年皈依,其精神遗产耐人寻味,值得挖掘。可能,有待品评的,远远多于已然展示的。对于今日的法科学子来说,吴经熊身处那段暗淡、苍茫的岁月之中,似乎是遥远历史深处的一个亮点。实际上,抛开吴氏汉译《圣经》的贡献,法学界人士一般都将吴经熊的成长史当作二十世纪东西文明大潮激荡中蕴育的感人法学个例,也将吴公视为中国法学的杰出典型,一个值得骄傲的代表人物。读史叩门,抚卷扪心,不少人惋惜,倘若吴氏继续自己的法学家生涯,那将会为汉语文明奉献出多少法律智慧啊!

  的确,吴氏墓木已拱,而其人其学在吾国法学史上的“定位”,却仍然有待省视,远非退处遥远历史深处之际。今日我们在此平章先贤,为的是接续学思,滋养当下,因而,首先是要厘清他们所处的时代境况,而后设身处地,将心比心,庶得平允之论,从而也才可能谈到将历史延长。在“中国旧法制底哲学的基础”一文中,吴氏论及中国法律传统的诸般难题,感慨“原来关于此类问题,其答案绝对不能在法制以内去找,要在法制以外转念头。”41此刻论及吴氏个人的“历史地位”,亦正须往历史长时段视野中“转念头”。简而言之,整个二十世纪均为中国社会-文化转型这一“长程革命”的一大核心时段。前半叶目睹了以国共两党为主的“路线斗争”,即在解决“中国问题”与“人生问题”上两种不同理路的文化、政治与军事较量。42 此后的三十来年间,神州大地上演的是获胜“路线”主导的以亿万人民为主体的悲壮试验。迄此活剧大幕拉开之时,滥觞自清末变法改制后渐次形成的主流中国法学传统,当时中国社会自沈家本以降集三代人的努力而获得的,可能也是唯一可得的法制成果,于旦夕间尽遭唾弃,一切另起炉灶。如此一直到二十世纪的最后二十年,“拨乱反正”,一切再回头重来,于是有建设法制话题的重提。吴氏那一辈的中国法学公民,恰与此时代相始终,载浮载沉,坠洇落溷,叠遭变革。虽说各有自己的人生轨迹,但与吴氏主动放弃“神圣的职业”不同,不论腾达庙堂还是夙处江湖,这辈人中的绝大多数,随着这股时代大潮,中年以降,多半不幸。高压政策下所学尽弃不说,一些人甚至惨遭非命。43 当其时,与吴经熊同辈的法律从业者,时值壮年,正为“出成果”的年月,遭此转折,顿失维系。借用储安平“多少”与“有无”的名说,则此刻法律和法学已从“边缘”走向作废,现代汉语文明法律智慧的发育就此延搁,“中国法学家”的养成,既是皮之不存,毛将焉附。

  在此总体背景下,吴氏自青年而晚年,一直标举正义为法与法学的最高准则,伸言“法律以争讼为发源地,以公道为依归处”,44“法学是一个神圣的职业”,45 等等。但是,吴氏在此“神圣的职业”上似乎倍感痛苦,从业中缀,一去不返。中年以后更飘流海外,苟全性命于乱世,更谈不上静心研修法学。而终其一生,并无系统法学著作,亦无成型家说。所谓法律的“三度论”,文虽隽永,命意却概属老生常谈;而以“真”“善”“美”励志后学,固为心声,却属常论。而且,仅就吴氏这一学术个案而言,甚为吊诡的是,以笔者的阅读经验来看,今日捧读吴氏遗著,首先让人感慨莫名的,除开其所用语言本身即多为英文不论,论理念论范式,亦无一不是英美派的西方的,很难当得上一个“中国法学”的代表人物的头衔。一方面,我们固然可以说,既然中国的现代法律法学均引自西洋,曩初时刻,也只能是“英美派的西方的”,因而,有吴氏现象,并不足为怪。事实上,隐其姓名,瞒称作者乃英美某国人氏,也不会遭致太大疑问。但是,另一方面,我们务须明白,也就因此,称吴先生为“中国的”法学家固然正确,可此“中国的”三字,我们要明白,仅具ethnic 意义,而非作为中国法律智慧的发言人,不是作为中国文化有机组成部分的中国法学的申说者,向世界文明贡献其独特的规则之治与生存之道。毋宁,其不过乃十九世纪以还,在诸多后发被殖民国家都曾出现过的那种文化“同化”现象中,其归化程度较高的一员。也就是说,学习“英美派的西方的”成员中正心诚意,模仿得最象的。这正如西南联大校友中有两位诺奖得主,他们全心全意为美国人民服务,三心二意为中国人民服务,可大家切莫怪罪人家,也毫无理由怪罪人家,因为,他们是“美籍华人”,真正的“美国的”科学家,只是ethnic 意义上的“中国人”,你怎么能够要求人家身在曹营心在汉,怀持“第二种忠诚”呢!只有黄仁宇这样的倔犟心灵,虽国藉归化,而心灵耽溺于黄河青山,字纸间流淌着不熄的中国心思,因而才会境遇甚惨,其学亦不为当世所识。人文学者与科技家之不同,差别若此。话题收回来,如果说科学和科学家例子也许尚不可比拟,那么,1938年12月18日,吴氏皈依罗马天主教,不过将此予以具象。因此,虽然吴氏的《法律哲学研究》中亦有诸如“中国旧法制底哲学的基础”、“唐以前法律思想底发展”等文,可那更像是一个“汉学家”的手笔,如笔者之后人今日捧读,略迹原情,叹其雅洁而有情,惜其本“分析”的理路去触摸先祖心思之简陋,实也就怪而不怪了。

  事实上,此种“中国人像美国人一样说话”的情形并不止于法学界。胡适之先生年纪轻轻即以《中国哲学史》名世,可我们要知道,正如金岳霖所言,此书给人的感觉就像“一个研究中国思想的美国人”写的。同样的情形,亦可从冯友兰氏《中国哲学史》中看到,所以陈寅恪先生才会在表扬此书“取材谨严,持论精确”之后,正是从“今此书作者,取西洋哲学观念,以阐明紫阳之学,宜其成系统而多新解”这一点,竭陈“凡著中国古代哲学史者,其对于古人之学说,应具了解之同情,方可下笔”,否则,“其言论愈有条理统系,则去古人学说之真相愈远”之理。46郭沫若氏《中国古代社会研究》,陶希圣氏《中国社会之史的分析》等等,多少亦均为此种“其言论愈有条理统系,则去古人学说之真相愈远”之例。近二十年间出版的众多中国法制史教材和论著等等,以庸俗历史唯物论解释中国史上的法制,虽更不足论矣,但由此反映出的民族心智仍然被缚于十九世纪或者二十世纪初年西方某一种学说这一情形,却确乎更加令人触目惊心。吴经熊说霍姆斯看上去比他更像东方人,“尽管我不能说我比他更像西方人”,47 然而,他的确是我们这个多难民族之树上幸运结下的果子,却难以算得上汉语文明法律智慧的代言人。真正的汉语文明法律智慧,当是源于中国这方水土人生与人心的法律之道,一种经由法律来组织生活的生存之道,并且是以优美精确的汉语表达的意义系统。也就因此,真正汉语文明法律智慧的代表,尚需待中华文明社会-文化转型尘埃落定方能蕴育,俟第五代法学家以降,汉语文明法律公民“以法律为业”,劳心劳力,不懈奋斗,始望于成。吴公那时节,只能在心中憧憬、笔下描绘这一光景,却万难先于事实,早将她们奉献于世。因而,在此情形下,接续前面刚才的话头,二十世纪中叶以后法学自边缘走向作废,已经使得他们无法“代言”,不可能“代言”。而即便允许,如刻下所述,他们如何“代言”?又有什么能让他们足以去“代言”的呢?!

  读者诸君,社会-文化转型之初,模仿乃至于一定程度的“归化”,都是不可避免的,经由模仿和“归化”,汲取他文明资质,而增益己文明,已有的事实表明,也是一条必由之路。率先模仿者,一定意义上,堪比第一个尝葡萄的,因而,这也是一条充满荆棘之途。沈家本一辈法学先贤是这样的人,吴经熊这一辈,基本上还是这样的人。他们的足迹连缀成行,构成现代汉语文明法律智慧的一线命脉,不绝如缕,以迄于今,其声渐大,其枝渐茁。他们不是失败者,而是成功者,只不过置身现代汉语文明法律智慧的接力长跑,统归于鸦片战争后160年来的社会-文化转型过程之中,各阶段的成功有其限度而已。就此而言,我们又不妨说,吴经熊不是别的,正是现代中国的法学公民,汉语文明法律智慧的杰出代表,我们这些“汉语文明”法学后辈应当引为骄傲、奉为楷模、大张大鸣的法学先贤!

  五分之一人类将近两个世纪创造新生活的奋斗,现有的任何一种人文类型的生存经验都无法圆满解释,也不可能完全应付,而须当事者前赴后继,求索创新,从自家过日子的摸索中,提炼新的生存之道,包括新的法律之道。真正中国的法律智慧和法律公民,将会并且只能在此过程中发育滋长。俟此生存之道和法律之道渐次成型之际,别开新局、光华照世之时,汉语文明及其法律智慧始以自己的独特经验嘉惠人类,也就是中国的法学和法学家自然而然“产生国际影响”之时。而起点,至少是起点之一,不管你乐意不乐意,意识到没意识到,正是吴经熊,正是吴经熊们。-毕竟,正如吴经熊先生自己所言:“一个伟大灵魂在世界舞台上的出现,会迫使后人去研究他。”

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